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15 de Setembro de 2019

A Garantia Constitucional ao Contraditório e Ampla Defesa e o Ato da Decisão Interlocutória nos Casos de Urgência Evidente.

Das Tutelas Provisórias.

Victor Pereira, Estudante de Direito
Publicado por Victor Pereira
há 11 meses


  Nada mais justo que todos aqueles que uma vez acusados de violar direito alheio, possam apresentar a sua verdade em juízo. Haveria justiça caso contrário? A importância da garantia de um processo legal, assegurados os direitos de defesa do réu é efetivar a democracia. “Se a todos é dado o direito de ajuizar a ação, é sempre assegurado ao réu o direito de contrapor-se a ela, de defender-se, impugnando a pretensão do autor, e apresentando os argumentos necessários para o convencimento do juiz.” (PEDRO LENZA, 2017, p 177.) A constituição federal de 1988 consagrou no roll dos direitos fundamentais a garantia ao direito de defesa a todos os acusados em geral, portanto não podendo ser revogado ou diminuído nem mesmo pelo procedimento de alteração da norma suprema cujo é o mais complexo. Ser acusado não é atestado de culpa. Dessa forma, as partes litigantes, ou seja, autor e réu devem ser tratados de forma isonômica em um processo legal. Se o autor demandante tem pretensão de produzir provas que atestem o seu direito material para livre convencimento do julgador, também deverá ser garantido o mesmo direito ao réu de produzir provas que afastem o direito do autor e comprovem sua inocência ou direito material, portanto concretizando assim a base do princípio do devido processo legal.

  A justiça busca pela igualdade de todos os civis e a população como um todo nas demais esferas da sociedade. Assim o direito proveniente deverá assegurar mediante lei o tratamento igualitário às partes litigantes em processo judicial do modo que onde um acusa o outro se defende. O processo nada mais é que um instrumento com finalidade de efetivar o direito material no caso concreto. A atividade jurisdicional se manifesta, a priori, com a quebra da inércia do poder judiciário mediante provocação do autor. É atribuição do estado o exercício da jurisdição sendo privativamente o competente ao exercício do poder de julgar garantindo assim a ordem jurídica e a autoridade da lei. Contudo, a prestação do serviço jurisdicional deverá ser eficiente no tocante a celeridade do processo, de outro modo, a perca de credibilidade da função jurisdicional seria evidente e consequentemente geraria insegurança jurídica ao ordenamento. A Constituição Federal Brasileira de 1988, através da Emenda Constitucional Nº 45 estabeleceu o princípio da razoável duração do processo. A norma foi introduzida para dar eficiência às relações judiciais assegurando razoabilidade de prazo ao contraditório e ampla defesa até o julgamento do mérito. Ora, se a prestação jurisdicional for demasiadamente vagarosa é uma verdadeira injustiça.

 Todavia, há casos em que o direito do autor é urgente, podendo ser lesado por uma possível demora da prestação jurisdicional. O seguimento do processo em suas etapas desde a fase postulatória até a sentença resolutiva de mérito poderá, em alguns casos, apresentar prejuízo para, ao menos, uma das partes da lide. Imagine o seguinte caso: Um cidadão é credor de um plano de saúde em determinada clínica médica. Certo dia aquele sofre um acidente e necessita com urgência de atendimento, pois há risco de morte. A clínica alega que o plano não cobre determinada cirurgia. A demora de um ajuizamento de uma ação causaria possivelmente danos graves ou até mesmo a morte do paciente. Por outro lado, caso o seu plano não cobrisse o tratamento devido, o mesmo não poderia cobrar visto que não foi acordado entre as partes ferindo então o princípio da autonomia da vontade contratual. Como a jurisdição atuará no caso acima descrito? O processo nesse caso deverá respeitar o princípio do contraditório e ampla defesa, assegurando a oitiva da clínica acusada? Como será interpretado o princípio da razoável duração do processo em casos de urgência?

DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

  Artigo 5º, inciso LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes” As garantias acima foram reservadas aos acusados em geral. É sabido que as normas constitucionais se encontram no topo da pirâmide normativa. Portanto, não poderá os direitos e garantias fundamentais ter seus efeitos reduzidos por norma infraconstitucional. Em alusão ao princípio do contraditório e ampla defesa, dispõe o Art. 9º, p. Único, inciso I, NCPC: “não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.” Ante o exposto, fica a seguinte indagação; A concessão de decisão sem a oitiva do réu, fere o princípio do contraditório e ampla defesa? A respeito do tema, Paulo Afonso Brum Vaz ensina o seguinte:

  Diante da colisão de princípios, já se disse, é preciso verificar qual dos princípios possui o maior peso diante das circunstancias concretas. Avulta no que se convencionou chamar de ponderação, a importância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. A razoabilidade, de um primeiro estágio, vai apontar qual o princípio deve ser privilegiado, com base na axiologia constitucional, ou seja, nos valores que a Constituição preza. A proporcionalidade, em uma segunda operação, vai atuar no sentido de evitar que a mitigação de um dos princípios imponha sacrifício de seu enunciado capaz de impedir a sua realização. Irá definir os critérios de delimitação da relação meio-fim, assegurando a restrição na exata medida do necessário e evitando excessos. Vai salvar o núcleo essencial do direito tutelado pelo princípio que sofre a intervenção. (VAZ, Paulo Afonso Brum; MANUAL DE TUTELA ANTECIPADA; 2002, p. 122).

  Nos casos em que a urgência é evidente sob perigo de dano ao autor ou ao processo, as meras formalidades do processo deverão ser colocadas sobre uma balança onde de um lado está os princípios do direito de defesa do réu e do outro a razoabilidade e a proporcionalidade do processo. Estamos, portanto, diante de uma colisão de princípios. Se os conflitos entre regras ocorrem no plano de validade, os conflitos entre princípios se verificam em nível de peso. Na hipótese de conflito entre princípios, a adoção de um não implica na eliminação do outro do ordenamento jurídico. Diante de situações fáticas, diversos jogos de princípios podem ocorrer de tal forma que a solução dos mesmos pode variar de um caso para outro, ora privilegiando um princípio, ora outro. Uma conseqüência imediata é que ao se afastar um princípio a regra que lhe dá concreção perde efetividade. (SARMENTO, 2004 apud SANTOS, 2006). Na colisão de princípios constitucionais o julgador deverá aplicar no caso aquele que gera menos dano. No caso que fora descrito, a oitiva do réu deverá ser postergada, pois a integridade física é muito mais importante que a formalidade do princípio do contraditório.

  O novo Código Civil Brasileiro trás os institutos que possibilitam ao magistrado julgar provisoriamente as matérias que evidenciem urgência e perigo de dano, as decisões interlocutórias.

DAS TUTELAS PROVISÓRIAS COMO ESPÉCIES DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

  Em vigor, o novo Código de Processo Civil Brasileiro de 2015 (Lei 13.105/15) dispõe sobre as decisões de caráter interlocutório que consiste em incidentes que poderão surgir no curso do processo em que o juiz poderá decidir preliminarmente sobre aquela matéria. Tal decisão não põe fim ao processo. Dessa forma o código trouxe as chamadas tutelas provisórias, espécies de decisão interlocutória. O nome é auto-explicativo. A tutela provisória é uma "técnica de sumarização, para que o custo da duração do processo seja melhor distribuído, e não mais continue a recair sobre quem aparenta, no momento, ser o merecedor da tutela" (Humberto Theodoro Júnior, "Curso de Direito Processual Civil - Volume I". 57ª ed. Rio de Janeiro: GEN | Editora Forense, 2016. P. ).

  A decisão interlocutória ressalte-se, não tem cognição sumária, pois, como fora dito, não põe fim ao processo, portanto não fazendo coisa julgada material. Cassio Scarpinella Bueno esclarece “A ‘tutela de urgência’ pode ser concedida liminarmente, isto é, no início do processo e sem a oitiva prévia da parte contrária, ou após justificação prévia (art. 300, § 2º, do Novo CPC). O princípio do contraditório e ampla defesa nesses casos serão postergados. A apresentação da defesa do réu será ouvida posteriormente a concessão do pedido do autor, visto que a demora do processo poderá causar danos a este.

  Os requisitos para a concessão do pedido deverão apresentar indispensavelmente o “periculum in mora” (perigo de demora) cumulativamente com o “fumus boni iuris” (fumaça do bom direito) este consiste nos altos indícios do direito do autor. “A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.” Art. 294. (Lei 13.105/15). As de urgência, como o próprio nome explica, o requerente deverá formular o pedido apontado os elementos que comprovem o perigo de dano e o risco ao resultado do processo na forma do Art. 300. (Lei 13.105/15). O código ainda dispõe que a concessão de tutela pedidas na exordial que tenha possibilidade de causar danos irreversíveis ao requerido não serão concedidas, vejamos;

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

  Caso o magistrado verifique a evidencia do direito do autor estando presentes os elementos elencados no art. 300 do CPC, poderá conceder o pedido e também exigir caução caso para a parte “sucumbente” para evitar possíveis danos.

Art. 300 § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

  Já a outra modalidade de tutela provisória, a de evidência, poderá ser concedida independente da comprovação de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo no roll do Art 311 do CPC. Essa modalidade é mais abrangente no tocante aos altos indícios do direito do autor, pois a evidências nesse caso não partem de uma situação de perigo ou risco do qual possa causar prejuízo ao autor, mas se extraem de prova documental. Os requisitos para a tutela de evidência são taxativos. Observe

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

CONCLUSÃO

  No estado democrático de direito, o processo deverá consequentemente ser regido por princípios democráticos. A oitiva do acusado é uma garantia fundamental que deverá ser respeitada no processo. Os princípios constitucionais têm força normativa maior que as demais normas do ordenamento. Entretanto, ao analisar o caso concreto, poderá surgir uma colisão de princípios em que o magistrado deverá ponderar a importância dos mesmos para saber o que, quando aplicado, preservará o direito mais importante, sem detrimento do outro. A garantia do contraditório em um processo democrático é a base do processo legal, mas sua aplicação é relativizada uma vez que esteja evidente o perigo de dano de uma morosidade processual a umas das partes. Nestes casos o juiz poderá decidir sobre aquela matéria provisoriamente, postergando, portanto, o contraditório. A tutela provisória de urgência é um exemplo prático de decisão interlocutória.

SARMENTO, Daniel. Os Princípios Constitucionais e a Ponderação de Bens. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

LENZA, Pedro. “Direito Processual Civil Esquematizado.” 2017, p 177.

SCARPINELLA, Cássio. Bueno. "Novo Código de Processo Civil Anotado". 1ª ed. Saraiva: São Paulo, 2015.

THEODORO, Humberto. Júnior. "Curso de Direito Processual Civil - Volume I". 57ª ed. Rio de Janeiro: GEN | Editora Forense, 2016.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm

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